Bogotá, Febrero 7 de 2012                                                                                                   

Ref.    Retención en la fuente establecida en el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 35890 de Septiembre 28 de 2011. Actualizada por concepto 4086 de enero 24 de 2012.

De conformidad con el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, a los trabajadores independientes que tengan contrato de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del ET, modificado por la Ley 1111 de 2006.

Teniendo en cuenta el artículo anterior es necesario considerar lo siguiente:

• ·         Procedimiento para calcular la retención en la fuente para trabajadores independientes

Primero         El trabajador independiente debe anexar los primeros cinco días hábiles del mes un certificado donde bajo la gravedad de juramento indique la relación de contratos firmados como trabajador independiente. Los primeros cinco días hábiles de octubre el trabajador independiente debe relacionar los contratos y los ingresos que espera recibir por el mes de octubre.

Segundo      El sexto día hábil, el contratante debe establecer si el trabajador independiente presenta ingresos totales inferiores a 300 UVTs mensuales. ($ 7.539.600,oo por el periodo 2011).

                                   Sí el trabajador independiente no cumple esta condición entonces se deberá practicar retención en la fuente a la tarifa del 4%, 6%, 10% o el 11%, la que corresponda.           

Sí el trabajador independiente cumple esta condición, entonces debemos pasar al siguiente paso

Tercero         Calcular el porcentaje de retención en la fuente establecido de conformidad con la tabla del artículo 383 del ET, teniendo en cuenta que la base de retención son los pagos efectuados por la empresa al trabajador independiente y no la totalidad de los ingresos que este presenta en el certificado.

Cuarto           Una vez se determine el porcentaje de retención, por cada factura presentada por el trabajador independiente se calculará la retención en la fuente teniendo en cuenta el porcentaje de retención establecido en punto anterior.

Quinto           Al momento de realizar el último pago del mes, la empresa debe recalcular la retención en la fuente teniendo en cuenta todos los pagos efectuados al trabajador independiente durante el respectivo periodo.

Si la retención total establecida es mayor que la practicada en los pagos durante el mes, debe ajustarse este valor descontándolo del último pago del mes.

Sexto             Si el trabajador independiente presenta variación en sus ingresos durante el respectivo mes, se deberá solicitar una nueva certificación y ajustar los valores retenidos. Si con posterioridad a la certificación inicial se comprueba que el trabajador independiente excedió los 300 UVTs de ingreso mensual, la retención a practicar será del 4%, 6%, 10% o 11%, la que corresponda, y dicho valor debe ser ajustado respecto de las retenciones ya practicadas.

• ·         Requisitos para acceder a la retención en la fuente para trabajadores independientes

El trabajador independiente debe allegar una certificación expedida bajo la gravedad del juramento que debe contener lo siguiente:

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• ·         Régimen del impuesto sobre las ventas al cual pertenece (régimen común o simplificado).
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• ·        

La certificación debe presentarse los primeros cinco días hábiles de cada mes, y es requisito para el pago o abono en cuenta al contratista. (Es decir los primeros cinco días hábiles de octubre debe presentarse la certificación de octubre)

• ·         La retención es opcional o es obligatoria?

De conformidad con el artículo en mención, se observa que esta retención no es opcional, más bien es obligatorio, es decir es la nueva retención a practicar a los trabajadores independientes que no superen el tope establecido en dicho artículo (300 UVTs mensuales).

Sin embargo el Decreto 3590 de septiembre 28 de 2011, estableció unos requisitos adicionales los cuales si no se cumplen, el trabajador independiente no podrá acceder a este beneficio; es decir si no presenta la certificación mensual de sus contratos la retención a aplicarse será la del 10% o 11% por honorarios y comisiones y la del 4% o 6% por servicios.

En otras palabras siempre a un trabajador independiente debe exigírsele la certificación relacionada con sus ingresos generados en el periodo gravable respectivo.

• ·         Que se entiende por trabajador independiente?

De conformidad con el artículo 594-1 del ET, se entiende por trabajador independiente, cualquier persona natural que sus ingresos se originen por honorarios, comisiones y servicios, y, que su relación contractual no corresponde con la de una relación laboral.

De conformidad con el Decreto 3590 se da a entender la necesidad de tener en cuenta la existencia de un contrato de prestación de servicios por escrito como requisito para acceder a esta retención especial establecida para los trabajadores independientes.

El concepto Dian 4086 de febrero de 2012 considera trabajadores independientes a la relación no laboral existente en la prestación de servicios a titulo de honorarios, comisiones o servicios, de manera independiente y por cuenta propia.

• ·         Cuál es la base de retención en la fuente?

La base de retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta es el valor total de los pagos o abonos en cuenta a cargo del agente retenedor, menos los aportes correspondientes a salud y pensión.

Los aportes a salud hasta sobre una base del 40% del valor pagado al trabajador.

Los aportes a pensión hasta sobre una base del 40% del valor pagado al trabajador.

Hasta el 30% del total de ingreso mensual por concepto de aportes a pensión obligatoria, aportes a cuentas AFC y fondos de pensiones voluntarias.

• ·         Qué pasa si el valor del pago o del contrato excede los 300 UVT, mensuales?

Si el valor del contrato excede los 300 UVTs por mes (por el año 2011, la suma de $ 7.539.600), se debe aplicar la retención en la fuente correspondiente, es decir, el 11% o 10% por honorarios y comisiones, y el 4% o 6% por servicios.

• ·         Se puede aplicar este artículo a una persona jurídica?

No, solo aplica para personas naturales, y que adicionalmente se cataloguen como trabajadores independientes.

Las personas jurídicas siguen con los mismos tratamientos de retención establecidos, de acuerdo a la naturaleza de los ingresos recibidos.

• ·         Qué pasa si el trabajador independiente presta sus servicios a varias entidades?

El Decreto 3590 de 2011 establece que se deben sumar todos los contratos por los cuales el trabajador independiente recibirá ingresos de forma mensual para establecer si estos superan el tope de las 300 UVTs, sin embargo para el cálculo de la base de retención en la fuente la entidad solamente se debe tener en cuenta los pagos que ella misma realiza.

• ·         Cuando empieza a aplicar esta nueva tarifa de retención?

El concepto Dian 4086 de 2012 establece que esta nieva tarifa de retención tiene vigencia desde junio 16 de 2011.

Hay que tener en cuenta que si existen pagos de periodos anteriores es necesario calcular la retención en la fuente de trabajadores independientes, tal como lo menciona la Ley 1450 de 2011 y el procedimiento establecido en el decreto 3590 de 2011.

Sin embargo es necesario tener en cuenta que para recalcular y devolver el exceso de retención practicada en periodos anteriores (julio a septiembre), el trabajador independiente debe enviar un comunicado al agente retenedor donde le indique las razones por las cuales este le practicó una retención en exceso, de conformidad con el artículo 6 del decreto 1189 de 1988.

• ·         Debe recalcularse la retención en la fuente por los meses de julio, agosto y septiembre de 2011?

Mediante oficio expedido por la DIAN con fecha octubre 3 de 2011, se expresó lo siguiente:

“Ahora bien, teniendo en cuenta que la norma de que se hace mérito, esto es, el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, tiene vigencia desde la expedición de la mencionada Ley, una vez se establezca de acuerdo a lo dispuesto en el referido decreto, que se practicó una retención en exceso, el retenido podrá acudir al mecanismo contemplado en el artículo 6° del Decreto 1189 de 1988 a efectos de recibir el reintegro del exceso.”

Y más adelante agregó:

“Para que proceda el reintegro se requiere que el afectado eleve una solicitud, por escrito, en tal sentido acompañada de las pruebas a que haya lugar. El agente retenedor por su parte, evaluará la solicitud y las pruebas, y si considera que la petición es pertinente, procederá a reintegrar los valores correspondiente (sic), descontando del valor de las retenciones que haya practicado en el mes o período en que realice el reintegro, las sumas retenidas en exceso o indebidamente”.

“Por lo anterior, se reitera que sí es posible que el agente retenedor reintegre directamente las sumas retenidas en exceso, descontando dicho valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar, e independientemente de los pagos pendientes por cancelar al contratista.”

• ·         Es necesario saber si el trabajador independiente es declarante o no declarante?

No, no es necesario, este articulo no discrimina entre declarantes y no obligados a declarar.

• ·         El trabajador independiente puede restar de la base para calcular la retención en la fuente, los pagos que el realice por concepto de pagos a la seguridad social en salud?

Los trabajadores independientes si podrán disminuir la base de retención en la fuente con los pagos que realicen al sistema de seguridad social en salud.

El Decreto 2271 de junio de 2009, estableció en su artículo cuarto:

“Disminución de la base para trabajadores independientes. El monto total del aporte que el trabajador independiente debe efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. En este caso, la base de retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta, se disminuirá con el valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por el independiente, que corresponda al periodo que origina el pago y de manera proporcional a cada contrato en los casos en que hubiere lugar.

En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato”.

Para poder descontarse la base de retención el aporte a salud, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención.

• ·         El trabajador independiente puede restar de la base para calcular la retención en la fuente, los pagos que el realice por concepto de pagos a la seguridad social en pensión?

Si, puede hacerlo, de conformidad con el artículo 126-1 del ET:

“Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso”.

Posteriormente la Dian en concepto 040093 de junio 4 de 2010 estableció:

“El beneficio establecido para los aportes voluntarios a fondos de pensiones se predica respecto de los asalariados y de los denominados trabajadores independientes, y se encuentra limitado al 30% de los ingresos que perciban uno u otro de acuerdo a su calidad”.

Y después agrego:

“En conclusión, si bien la norma reconoce el derecho de los profesionales independientes para disminuir de la base de retención los aportes voluntarios a los fondos de pensiones, en virtud del principio de equidad debe ser en los mismo términos que se establecen para los asalariados, es decir, tomando los ingresos que perciben en virtud de la actividad económica que desarrollen, lo que se asimila a los ingresos que percibe el trabajador en desarrollo de su relación laboral o legal y reglamentaria.

En consecuencia, cuando se trate de independientes sólo el 30% de los ingresos tributarios que provenga de la actividad económica que desarrollen, tales como honorarios o comisiones gozarán del beneficio contemplado en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, los ingresos de naturaleza diferente no harán parte de la base para establecer dicho beneficio”.

• ·         Con este articulo, también se ve afectado la retención en la fuente por concepto de IVA y de ICA?

No, la retención que trata este articulo, solo aplica para retención en la fuente a titulo de renta, para nada afecta otros conceptos como retención del impuesto a las ventas y retención por industria y comercio, sobre los cuales si se aplican teniendo en cuenta las normas establecidas.

• ·         Es necesario que exista un contrato escrito entre el contratante y el contratista trabajador independiente?

No, el concepto Dian 4086 de 2012 menciona que la Ley 1450 de 2011 no hizo excepción alguna para los contratos, lo cual implica que el contrato se refiere a cualquier tipo de contratación, puede ser verbal o escrita.

Cordialmente,

LEONARDO VARON GARCIA

www.consultorcontable.com