Gradualidad y proporcionalidad en las sanciones cambiarias

El objeto del presente escrito es exponer y comentar la Sentencia del 02 de mayo de 2025 proferida por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado , mediante la cual fue revisado un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La parte actora fue TABASCO OIL COMPANY LLC quien demandó una sanción impuesta por valor de $301,916.237 por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES mediante una resolución del 27 de junio de 2015 y la que resolvió el recurso de reposición confirmando la sanción. Como parte del restablecimiento del derecho la accionante solicitó la devolución de los dineros pagados como concepto de multa.

El hecho que fue tomado como sancionable por la Superintendencia de Sociedades, fue no haber solicitado en término el registro de la inversión suplementaria al capital asignado por el año 2012, siendo el registro efectuado

1 mes y 20 días después de la fecha máxima en la que se debía presentar.

Dentro de los argumentos aducidos por la parte demandante se encontraban:

1. Cumplimiento de la obligación sustancial de presentación de la información, pese a que se entregó en su momento en un formato desactualizado, el cual no fue tenido en cuenta por el Banco de la República.

2. Prevalencia de lo sustancial sobre lo material.

3. Falta de proporcionalidad entre el hecho sancionable y el perjuicio ocasionado a la Nación.

En la respuesta entregada por parte de la Superintendencia de Sociedades fueron aducidos entre otros los

siguientes argumentos:

1. Manifiesta que la demandante no cumplió con sus cargas y que de hecho mediante oficio DCIN-5121 de 8 de julio de 2013 el Banco de la República formuló un requerimiento para que efectuara el registro correspondiente de forma adecuada, sin que esto hubiese sido atendido motivo por el que se tuvo como desistida la solicitud inicial.

2. El deber de presentar la inversión suplementaria al capital asignado se encuentra consagrados en los literales c) y d) del artículo 2 de la Ley 9 de 1991, además del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones, en concordancia con la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003; motivo por el cual no se podía hablar de un mero formalismo.

3. Teniendo en consideración que la normativa sancionatoria cambiaria le permitía imponer una multa dentro del rango del 0% al 200% resultaba razonable tomar una tarifa del 1.2% de la inversión suplementaria al capital asignado informada de forma extemporánea.

Como parte del análisis efectuado por el Consejo de Estado, se encuentra que:

1. Se tienen los actos emitidos por el Banco de la República de particular relevancia, pues de ellos se devino una declaración de desistimiento tácito de la primera solicitud de registro, que fue presentada en un formato desactualizado, lo que derivó en que no se tuviera como presentada y posteriormente fuese impuesta la sanción por extemporaneidad.

2. Era válida la aplicación de la responsabilidad objetiva que acompaña al régimen sancionatorio cambiario, motivo por el cual no era posible efectuar un juicio de culpabilidad más allá de la fuerza mayor o caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad.

3. Resulta adecuada la graduación efectuada por parte de la Superintendencia de Sociedades, pues se encuentra dentro del rango del 0% al 200% establecido en la normativa sancionatoria cambiaria de la Superintendencia de Sociedades, y adicionalmente en los actos demandados se evidencia que: “(i) existe una circunstancia objetiva en la ocurrencia de los hechos que consiste en el incumplimiento de la obligación en término de 1 mes y 20 días; (ii) los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que deben presentarse entre la conducta investigada y el hecho; (iii) la cuantía de la infracción que ascendió a un valor de USD14.228.740.85, suma que corresponde al total movimiento neto (total créditos–total débitos) equivalente a $25.159.686.433.19 según la TRM a 31 de diciembre de 2012 de $1.768.23; y (iv) que en virtud del artículo 3 del Decreto 1746 de 1991 la Superintendencia está facultada para imponer sanciones hasta el 200% sobre el valor de la infracción cambiaria comprobada.” Así las cosas, el Consejo de Estado concordó con la decisión tomada en primera instancia, además de condenar en costas a la parte recurrente.

Comentarios:

1. Al revisar la normativa cambiaria, particularmente la potestad de graduar la infracción, se pueden evidenciar multas que resultan bastante altas si se contrastan con el régimen sancionatorio cambiario competencia de la DIAN, el cual se encuentra consagrado en el Decreto Ley 2245 de 2011. Si bien el Decreto Ley 2245 de 2011 consagra algunas sanciones que van a depender de la cuantía de la operación, estas se reservan para canalizaciones que no son efectuadas en debida forma y se establece una sanción por extemporaneidad general en el numeral 17 cuyo monto asciende a “veinticinco (25) Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder del equivalente a cien (100) Unidades de Valor Tributario (UVT)”.

2. Pese a que el tema no fue tratado en la sentencia, considero que es viable establecer puntos de conexión entre el régimen sancionatorio cambiario de la DIAN y el de la Superintendencia de Sociedades, esto con el fin de no generar multas que, pueden no tenerse como desproporcionadas al estar en sintonía con la legalidad (entre el 0 y el 200%), pero sí en lo que respecta a la realidad económica del obligado cambiario.

3. Considero además que el Decreto 1746 de 1991, una norma próxima a cumplir 35 años, ya no obedece a las realidades de las operaciones del mercado cambiario, pues el contexto colombiano ha cambiado lo suficiente como para que sea necesaria una profunda actualización que se ajuste a la realidad.

Bibliografía Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso con Radicado No. 25000 23 41 000 2016 00659 01, Sin número de expediente interno (C. P. Oswaldo Giraldo López; mayo 02 de 2025).

Decreto 1746 de 1991. [Presidente de la República]. Por medio del cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios. 4 de julio de 1991.

Decreto 2245 de 2011. [con fuerza de ley]. Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 28 de junio de 2011.

Puede adquirir el libro completo en la editorial Nueva Legislación

HERRAMIENTAS TRIBUTARIAS