La habitualidad como criterio subestimado entre activos fijos y movibles

I. Introducción

La distinción entre activos fijos y activos movibles constituye uno de los aspectos más relevantes en el impuesto sobre la renta, pues de esta calificación depende el tratamiento fiscal de la utilidad generada por su enajenación. Mientras que la venta de activos fijos poseídos por dos años o más genera ganancias ocasionales gravadas con una tarifa reducida del 15%, la enajenación de activos movibles produce renta ordinaria sujeta a la tarifa general del impuesto.

El Estatuto Tributario, en su artículo 60, establece que el elemento diferenciador fundamental entre ambas categorías es el concepto de “giro ordinario de los negocios”: son activos fijos aquellos que no se enajenan dentro del giro ordinario, mientras que los activos movibles son los que sí se enajenan en el curso habitual de las actividades del contribuyente. De esta norma se desprende que la habitualidad en la enajenación es el criterio determinante para la calificación del activo, independientemente del tiempo de posesión o del tratamiento contable asignado.

Aunque la distinción entre ambas categorías de los activos puede ser frecuentemente subestimada en la práctica por los contribuyentes, dos sentencias recientes del Consejo de Estado (Sentencia CE exp. 28994 del 8 de mayo de 2025 y Sentencia CE exp. 30166 del 6 de agosto de 2025)

ilustran con claridad los criterios que la jurisprudencia ha consolidado para determinar cuándo una enajenación hace parte del giro ordinario de los negocios y, por tanto, genera renta ordinaria en lugar de ganancia ocasional.

II. El concepto de “giro ordinario de los negocios” y la habitualidad

como elemento esencial El Consejo de Estado ha precisado que el “giro ordinario de los negocios” es una categoría jurídica desarrollada a partir del concepto de objeto social, pero que se refiere específicamente a aquellas actividades que son ejecutadas de manera “habitual u ordinaria”. Como señaló la Sentencia CE exp. 28994 de 2025, citando a la sentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021 (exp. 23424), existe “una relación de género (objeto social) y especie (giro ordinario de los negocios) entre ambos conceptos. Mientras el objeto social alude tanto a la gestión ordinaria, como a la esporádica del ente, el giro ordinario de los negocios excluye los actos o negocios que son extraordinarios”.

Esta distinción resulta fundamental porque implica que no toda actividad contemplada en el objeto social constituye necesariamente parte del giro ordinario de los negocios. La habitualidad, entendida como la realización recurrente y sistemática de una actividad económica, constituye el elemento clave.

La jurisprudencia ha sido enfática al señalar que ni el objeto social ni la actividad económica registrada en el RUT son determinantes para establecer el giro ordinario de los negocios. Estos son apenas datos indicativos de la actividad, de manera que “no constituyen una limitante para establecer, en el caso concreto, la actividad productora de renta” (sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4-005, del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329). El Consejo de Estado ha afirmado que “será la realidad de los negocios del contribuyente la que debe primar a efectos de determinar los hechos con relevancia tributaria” (sentencia CE exp. 28994 de 2025).

El análisis debe centrarse en verificar las actividades que el contribuyente ejecutó de manera habitual en la práctica, examinando los actos jurídicos concretos, las estructuras contractuales empleadas, los trámites administrativos realizados, el patrón de operaciones en el tiempo y los gastos operacionales incurridos. En últimas, la habitualidad se determina por la realidad económica de las operaciones ejecutadas.

III. Análisis comparativo de dos casos emblemáticos

A. Caso Inversiones Oma: el tiempo de posesión no excluye la habitualidad En este caso, una sociedad adquirió en 1974 un terreno en la ciudad de Barranquilla que progresivamente subdividió hasta conformar 256 predios urbanos. Durante 2016 enajenó ocho lotes y declaró la utilidad como ganancia ocasional, argumentando que los inmuebles habían permanecido en su patrimonio por más de 40 años, lo que evidenciaba que su venta no correspondía a una actividad habitual. Sin embargo, el Consejo de Estado concluyó que la enajenación correspondía al giro ordinario de los negocios. Los elementos determinantes fueron: (i) el objeto social contemplaba expresamente “urbanizar, construir, comprar y vender bienes inmuebles”; (ii) la sociedad obtuvo en 1976 y 1979 autorizaciones administrativas para “desarrollar un plan de urbanización” y para “enajenar los inmuebles”; (iii) realizó divisiones jurídicas sistemáticas del predio mediante escrituras públicas con el propósito de comercializar los lotes; (iv) al cierre de 2015 solo conservaba 14 de los 256 predios, evidenciando que había vendido los restantes; (v) en años anteriores reportó habitualmente utilidades por venta de inmuebles, y (vi) sus gastos operacionales incluían comisiones por venta de bienes raíces. El Consejo de Estado fue categórico al rechazar el argumento del tiempo de posesión: “el tiempo de posesión de los activos no es un criterio determinante para excluir su naturaleza de activos movibles. Lo verdaderamente relevante es el propósito y la destinación de los bienes en el contexto de la actividad económica del contribuyente”. La Corporación concluyó que “desde su constitución, se previó que adquiriera bienes raíces para su posterior venta”, y que todos los actos jurídicos ejecutados evidenciaban “una actividad organizada para la venta de inmuebles”. B. Caso Universal Stream: la intención no prevalece sobre la realidad de las operaciones Este caso involucró una sociedad dedicada al desarrollo de proyectos de generación de energía que obtuvo tres licencias ambientales en 2012 para el proyecto “Talasa”, en el departamento de Chocó, y las enajenó en 2015, recibiendo pagos fraccionados en 2017 por $2.934.000.000. La compañía declaró esta utilidad como ganancia ocasional, argumentando que: (i) su objeto social era construir y operar proyectos hasta su explotación, siendo la obtención de licencias una actividad subsidiaria; (ii) la venta fue excepcional para financiar otros proyectos; (iii)

se requirió autorización de la Asamblea de Accionistas, demostrando su carácter extraordinario, y (iv) las licencias eran activos fijos intangibles. El Consejo de Estado determinó que la venta fue una operación dentro del giro ordinario. Los elementos probatorios fueron: (i) en 2011 la sociedad suscribió un convenio en el cual se obligó expresamente a “buscar compradores de los proyectos en estado de viabilidad total”; (ii) en 2014 celebró un contrato fijando un valor mínimo de venta de las licencias; (iii) entre 2015 y 2018 declaró 96.22% de sus ingresos como ganancias ocasionales y apenas 3.78% como operacionales, evidenciando un patrón sistemático de enajenación; (iv) nunca tuvo ingresos por venta de energía ni terminó ningún proyecto de construcción; (v) desde el inicio sabía que requería un inversionista externo para ejecutar el proyecto, y (vi) los registros contables no mostraban las licencias como activos fijos en 2017. La Corporación fue clara al señalar que “el propósito de la sociedad era negociar y comercializar proyectos y licencias como parte de su actividad generadora de renta, y no la construcción de centrales hidroeléctricas o la generación de energía”. Resultó irrelevante la manifestación de intención de conservar el proyecto, pues lo determinante fueron los actos jurídicos concretos que demostraban la habitualidad en la enajenación.

IV. Conclusiones: criterios consolidados sobre la habitualidad

Del análisis de ambas sentencias se derivan criterios jurisprudenciales claros sobre cómo determinar si una enajenación hace parte del giro ordinario de los negocios:

1. La realidad económica prevalece sobre las formalidades. El tratamiento contable, el registro como activo fijo en el balance, las declaraciones de intención o las manifestaciones subjetivas del contribuyente no son determinantes. Lo relevante es la destinación efectiva del bien y el patrón real de operaciones del contribuyente.

2. El tiempo de posesión es irrelevante cuando existe habitualidad. Incluso activos poseídos por décadas pueden ser calificados como movibles si su enajenación corresponde a la actividad habitual del contribuyente. El caso de Inversiones Oma es paradigmático: 40 años de posesión no impidieron que los inmuebles fueran calificados como activos movibles porque su venta respondió a una actividad organizada y sistemática de urbanización y comercialización.

3. La habitualidad se acredita con actos concretos, no con intenciones. Los elementos probatorios relevantes son: los trámites y autorizaciones obtenidas, las estructuras contractuales empleadas, los actos preparatorios ejecutados, el patrón de operaciones en el tiempo, los gastos operacionales incurridos, y el patrón histórico de la proporción entre ingresos operacionales y ocasionales en varios periodos. Las declaraciones sobre lo que el contribuyente «pretendía hacer» carecen de valor frente a lo que efectivamente hizo.

4. El objeto social es un indicio, pero prevalece la actividad real. Cuando el objeto social contempla tanto la explotación directa como la enajenación de activos, lo determinante es establecer cuál actividad se desarrolla efectivamente de manera recurrente. Si la práctica demuestra que el contribuyente no explota directamente los activos sino que habitualmente los enajena, esta última constituye su giro ordinario independientemente de las demás actividades contempladas en el objeto social.

5. Las autorizaciones de órganos sociales no convierten operaciones habituales en extraordinarias. El hecho de que una venta requiera autorización de la Asamblea de Accionistas no implica que sea extraordinaria. Estas autorizaciones pueden obedecer a requerimientos estatutarios o de gobierno corporativo, pero no alteran la naturaleza de la actividad si forma parte de las labores habituales del negocio.

6. El patrón de comportamiento fiscal es un indicador relevante. Cuando en varios periodos consecutivos el contribuyente reporta la mayor parte de sus ingresos como ganancias ocasionales y apenas una proporción marginal como operacionales, ello constituye un indicio fuerte de que la enajenación de activos es su actividad habitual, no una operación extraordinaria.

7. La carga probatoria recae sobre quien afirma el tratamiento especial. Si bien la administración debe probar la habitualidad cuando adiciona ingresos, una vez existe un despliegue probatorio que demuestra actos preparatorios, autorizaciones para enajenar, estructuras de comercialización y patrones recurrentes de venta, corresponde al contribuyente desvirtuar que estas operaciones hacen parte de su giro ordinario. En ambos casos analizados, los contribuyentes no lograron probar su posición con éxito.

En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha consolidado una interpretación que privilegia la sustancia económica sobre la forma jurídica. La habitualidad no se determina por el tiempo de posesión, por el reconocimiento contable o por intenciones manifestadas, sino por la realidad de las operaciones ejecutadas.

Los contribuyentes deben evaluar cuidadosamente si la enajenación de activos, aunque sea ocasional en un periodo determinado, responde a una actividad que han desarrollado de manera recurrente o sistemática, considerando el conjunto de actos preparatorios, estructuras contractuales y patrones de comportamiento en el tiempo. Solo cuando la venta sea verdaderamente extraordinaria y ajena a las actividades que habitualmente desarrolla el contribuyente, podrá calificarse la utilidad como ganancia ocasional.

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