OFICIO N° 088243

OFICIO N° 088243

10-11-2011

DIAN

Bogotá, D.C.

100202208- 1 0 7 1

Doctor

LUIS CARLOS VILLEGAS

Presidente

Consejo Gremial Nacional

Calle 73 No. 8-13 Piso 9 Torre A

Bogotá D.C.

Ref:    Solicitud radicado número 96568 de 13/10/2011

Tema:                      Procedimiento Tributario

Descriptor:              Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente.

Fuentes Formales:  Artículo 15 de la Ley 1430 de 2011 (sic), Artículo 580-1 del Estatuto Tributario y Artículo 3 del Decreto 358 de 2011.

Atento saludo Dr. Villegas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver en forma general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El sector privado colombiano a través del Consejo Gremial Nacional, solicita en el escrito de la referencia la reconsideración del oficio 059943 del 10 de agosto de 2011, emitido por este Despacho.

Fundamenta la solicitud de reconsideración en los siguientes argumentos:

1. Interpretación armónica de las normas tributarias.

Señala que una interpretación armónica del Estatuto Tributario lleva a concluir que si bien el artículo 580-1 ibídem busca agilizar el recaudo y evitar que la autoridad tributaria incurra en procesos sancionatorios innecesarios, también es cierto que el cumplimiento de la obligación de presentar las declaraciones de retenciones y pagar los montos debidos puede tener lugar en cualquier momento antes del vencimiento de los plazos que para el año 2011 prevé el Decreto 4836 de 2010.

Afirma que es un error interpretativo considerar que el plazo para el pago de las sumas correspondientes a las retenciones en la fuente se modifica automáticamente en virtud de la fecha de presentación de la declaración; que en el caso de la retención en la fuente, el término está expresamente señalado en el artículo 24 del Decreto 4836 de 2010, por tanto, mal puede interpretarse que en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, el pago que se hace dentro del plazo no es válido.

Sostiene, haciendo referencia a la exposición de motivos de la Ley 1430 de 2010, que se cita en el oficio 059943 de 2011, que lo que busca la norma es castigar el incumplimiento y dicho incumplimiento solo puede predicarse a partir del vencimiento del plazo que el Gobierno Nacional establece cada año para la presentación y pago de las sumas correspondientes a la retención en la fuente.

2. Aplicación del principio de justicia en materia tributaria.

Remitiéndose al artículo 683 del Estatuto Tributario e invocando el espíritu de justicia en el consagrado, manifiesta que en el caso materia de consulta, la ley busca que los agentes de retención cumplan sus obligaciones de declarar y pagar en unos términos que el Gobierno Nacional establece cada año y no pueden los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reducir los plazos para el pago de dichas obligaciones en función de la presentación de la declaración.

3. Operatividad del sistema de retención en la fuente.

Solicita tener en cuenta que los agentes de retención normalmente presentan sus declaraciones en fechas anteriores a las del vencimiento del plazo previendo las fallas que el sistema informático de la Dirección de Impuestos y Aduanas puede presentar, cumpliendo con la obligación de presentar la declaración en tiempo y de efectuar el pago también antes del vencimiento del plazo, sin desconocer la existencia de los plazos perentorios que señala la norma correspondiente.

Revisados los argumentos expuestos por el consultante, procede el Despacho a pronunciarse sobre cada uno de ellos, efectuando el análisis jurídico del Oficio 059943 del 10 de agosto de 2011.

1. Interpretación armónica de las normas tributarias.

En el oficio 059943 del 10 de agosto de 2011 este despacho afirmó:

“…es manifiesto el objetivo perseguido por el legislador de establecer para los agentes de retención, la obligación del pago total de las retenciones en la fuente, concomitante con la presentación de la respectiva declaración, so pena de que sobre las mismas opere la ineficacia de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare…”.

El artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, establece:

“ARTÍCULO 15. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL. Se adiciona el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 580-1. Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare…”.

El parágrafo 4° del artículo 24 del Decreto 4836 de 30 de diciembre de 2010, por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones, preceptuaba:

“ARTÍCULO 24. DECLARACIÓN MENSUAL DE RETENCIONES EN LA FUENTE

… PARÁGRAFO 4. No habrá lugar a tener la declaración de retención en la fuente como no presentada, en los siguientes eventos:

- Cuando la misma se presente sin pago antes del vencimiento del término para declarar, siempre que el pago de la declaración se realice oportunamente…”.

En virtud de la modificación legal antes señalada, el Decreto 358 de 10 de febrero de 2011, modificó parcialmente el Decreto 4836 de 2010, y en su artículo 3 dispuso:

“ARTÍCULO 3o. Modifícase el parágrafo 4° del artículo 24 del Decreto 4836 de 2010, el cual queda así:

“Parágrafo 4o. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare…”.

Como se puede observar en el desarrollo normativo al que se ha hecho referencia, es evidente la armonía que existe entre la Ley y el Decreto Reglamentario que reproduce el contenido de la ley, atendiendo la clara intención del legislador, que como se manifestó en el oficio objeto de reconsideración y se reitera en esta oportunidad, señaló en la exposición de motivos de la Ley 1430 de 2010, al referirse al ahora artículo 580-1 del Estatuto Tributario lo siguiente:

“…La norma consagra, entonces, la ineficacia de pleno derecho, de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, para sancionar efectivamente el incumplimiento en la obligación de trasladar las sumas retenidas a la Administración Tributaria y obligar a los agentes de retención al pago total de las retenciones, junto con sus respectivos intereses y sanciones, en forma concomitante con la presentación de la respectiva declaración, sin que tal ineficacia esté supeditada a un pronunciamiento previo de la Administración Tributaria.

En estas condiciones, se busca acelerar el traslado de los recursos tributarios al fisco, por concepto de retenciones en la fuente y disminuir los costos asociados al manejo de procesos innecesarios que dificultan la acción fiscalizadora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

El artículo 15 de la ley 1430 de 2010 y el parágrafo del artículo 3° del Decreto 358 de 2011 hacen explícita la intención del legislador en el sentido de tener como ineficaces las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, las que no producen efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Por lo anterior, el mandato del artículo 15 de la ley 1430 de 2010, no puede darse por cumplido cuando la declaración de retención se presenta antes del vencimiento de los plazos previstos en el parágrafo 4° del artículo 24 del Decreto 4836 de 2010, pero sin pago, aun cuando éste se efectúe igualmente dentro de dicho término.

2. Aplicación del principio de justicia en materia tributaria.

La interpretación efectuada por este Despacho, se ciñe de manera estricta a lo preceptuado por el artículo 683 del Estatuto Tributario por corresponder a una aplicación ajustada a la ley vigente en la materia.

En torno al alcance de la facultad de interpretación atribuida a la autoridad tributaria, vale la pena citar un aparte de la Sentencia 13937 y 14337 de 27 de octubre de 2005, proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, la que no obstante referirse al tratamiento para las pérdidas sufridas en los inventarios, resulta aplicable en esta oportunidad:

“Se advierte que la facultad de interpretación de las normas tributarias que se otorga a la autoridad fiscal, debe enmarcarse dentro de los precisos términos de la ley, por ello, no están llamadas a corregir las posibles desigualdades que resulten de aplicar las normas tributarias que regulan el tratamiento para las pérdidas sufridas en los inventarios, pues está claro que son éstas las que limitan los efectos fiscales en las pérdidas de inventarios…”.

El propósito de la ley se ha hecho explícito en las consideraciones realizadas en el numeral 1° del presente oficio y de conformidad con ese propósito fue realizada la interpretación, que se enmarcó dentro de los términos de las normas interpretadas.

3. Operatividad del sistema de retención en la fuente.

Finalmente, en lo atinente a la referencia que se hace en la consulta frente a las fallas que el sistema informático de la Dirección de Impuestos y Aduanas puede presentar, es conviene (sic) recordar que los contribuyentes, responsables, agentes de retención u obligados a declarar, deben prever con la debida antelación el adecuado funcionamiento de los medios requeridos para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

No obstante, cuando se presentan situaciones de fuerza mayor que le impiden a los obligados presentar oportunamente la declaración a través de los servicios informáticos electrónicos, no se aplica la sanción de extemporaneidad, siempre y cuando la declaración manual se presente a más tardar el día siguiente del vencimiento del plazo para declarar y se demuestren los hechos constitutivos de fuerza mayor (Art. 4 Inc. 3, Decreto 1791 de 2007).

Igualmente, se reitera, que el pago total de las retenciones en la fuente, se debe realizar de manera concomitante con la presentación de la respectiva declaración, so pena de que sobre las mismas opere de pleno derecho, la ineficacia.

En virtud de lo expuesto y atendiendo la regla de interpretación consagrada en el artículo 27 del Código Civil según la cual “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, este despacho encuentra que el Oficio 059943 de 10 de agosto de 2011 interpreta correctamente los preceptos normativos objeto de análisis, razón por la cual, lo confirma en su integridad.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica