21-12-2020

DISCAPACIDAD QUE NO ESTA CUBIERTA POR LA ESTABILIDAD REFORZADA

  

No todas las discapacidades en los trabajadores están cubiertas por la estabilidad laboral reforzada, contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante la cual se protege a los que se encuentren en situación de discapacidad, evitando que los despidan por su limitación, excepto si lo autoriza el Ministerio del Trabajo; esa estabilidad es proporcional a la gravedad de la discapacidad, toda vez que se encamina a evitar que los trabajadores sean desvinculados e históricamente las discapacidades graves son las discriminadas.

 

El artículo 26, establece:

 

“…En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

 

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren…”

 

Y el artículo 5 de la citada ley, clasifica el grado de discapacidad en moderada severa o profunda:

 

“…Las personas en situación de discapacidad deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha discapacidad no sea evidente.

 

Dicho carné especificará el carácter de persona en situación de discapacidad y el grado de discapacidad moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley…”

 

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de noviembre de 2020, consideró que:

 

“…ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación…”

 

Por otra parte, el Decreto 1507 de 2014, clasifica en mínimamente anormal y alteraciones leve, moderada, severa y muy severa el compromiso funcional o anatómico, así:

 

Clasificación	Porcentaje anatómico o funcional comprometido
Mínimamente anormal	Anormalidad anatómica o funcional no mayor de 10%, generalmente asintomática.
Alteración leve	Compromiso entre 11% y 25%.
Alteración moderada	Compromiso entre 26% y 50%.
Alteración severa	Compromiso entre 51% y 75%.
Alteración muy severa	Mayor del 75%.

 

Por lo que, en el evento que el empleador no conozca la discapacidad del trabajador mínimamente anormal, podría terminar el contrato de forma unilateral, en atención a la autonomía de la que goza como empresario, ya que no cumpliría con dos de los preceptos que jurisprudencialmente se establecen para tener derecho a la indemnización contemplada en el artículo 26, esto es:

 

 

“…i) Que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii) Que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) Que el empresario despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) Que la empresa no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo…”

 

Yanneth Cristina Castro Albañil

Editora laboral de www.consultorcontable.com

yanneth.castro@hotmail.com