15-12-2020

DECLARAN NULAS POLÍTICAS SOBRE LOS PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO

  

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II, del Acuerdo 1035 de 2015, emitido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante el cual define, formula y adopta, para la Unidad, la política de mejoramiento continuo en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.

 

Los numerales declarados nulos son los siguientes:

 

“…2. De la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para la determinación de la base de los aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral, Salud, Pensión y Riesgos Laborales. En la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 que dispone que sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100/93, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al cuarenta (40%) del total de la remuneración, la Unidad deberá tener en cuenta:

 

a) Que la disposición aplica exclusivamente para efectos de la adecuada determinación de la base de cotización de los aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral: salud, pensión y riesgos laborales;

 

b) Que para efectos de la aplicación del límite del cuarenta por ciento (40%) establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos laborales no constitutivos de salario que deben tenerse en cuenta son los enunciados en la Sección II, numeral 1, literales a), b), c) d), e), f), g) y h) de este Acuerdo, que corresponden a los previstos en los artículos 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 2o de la Ley 15/59 y numeral 3 del artículo 169 y literal b) del numeral 2, inciso 2o, del artículo 173 del Decreto-ley 663/93;

 

c) La expresión “total de la remuneración” contenida en la parte final del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se refiere a la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador en el respectivo mes por todo concepto;

 

d) Conforme con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393/10, la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) incorporará a la base de cotización de los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, los pagos no constitutivos de salario del respectivo mes, que excedan el 40% del total de la remuneración en el mismo período, de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del presente numeral.

 

3. De los pagos por mera liberalidad y ocasionalidad para la determinación de la base de cotización de los aportes al sistema de la protección social. Conforme con lo previsto en la primera parte del inciso primero del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria.

 

En consecuencia para los efectos de la determinación de la base de cotización de las contribuciones al Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones, y Riesgos Laborales, Sena, ICBF y Régimen del Subsidio Familiar, la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) debe verificar que los pagos calificados por el empleador como de mera liberalidad hayan sido concedidos de manera ocasional por la voluntad y autonomía del empleador, que no constituyan salario en virtud de la ley, el contrato de trabajo, la convención o pacto colectivo, que no resulten exigibles por el trabajador, y por lo tanto pueden ser revocados o modificados unilateralmente por el empleador en cualquier momento.

 

Así mismo debe verificar que estos pagos son ocasionales, es decir que se originan en eventos excepcionales e inusuales dentro del respectivo año fiscal.

 

Lo anterior no obsta para que pueda efectuarse más de un pago en el año fiscal, originado en eventos distintos, tales como los que enuncia el artículo 128 del C. Sustantivo del Trabajo y las bonificación por antigüedad, bonificación por navidad, bonificación por retiro, entre otros.

 

La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) deberá tener en cuenta que para que los pagos aquí definidos no hagan parte de la base de cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social, deberán concurrir las condiciones de mera liberalidad y ocasionalidad de lo contrario, harán parte de dicha base…”

 

El numeral 2, nos hablaba de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que reza:

 

“…Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración…”

 

Medida que fue adoptada con el objeto de controlar la evasión y el no pago de cotizaciones y aportes al Sistema y que aún sigue vigente, por lo que se sigue con la restricción contemplada, según la cual los pagos que no constituyan salario no pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración.

 

En cuanto al numeral 3, se trataba de la imposición de una función a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en la que debería calificar que los pagos ocasionales y por mera liberalidad que recibe el trabajador, fueran realmente entregados por el empleador de manera ocasional, autónoma y voluntaria. Por lo que al ser declarada su nulidad en nada afecta las determinaciones contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 128:

 

 

“…No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad…”

 

Yanneth Cristina Castro Albañil

Editora laboral de www.consultorcontable.com

yanneth.castro@hotmail.com